A는 B에게 돈을 빌려주고 그 담보 조로 세입자(임차인)가 거주하고 있는 B 소유의 주택을 근저당권설정등기를 마쳤다. 그 후 차용금을 갚지 않게 되자 근저당권을 근거로 부동산 임의경매를 신청하였는데 2회에 걸쳐 새매각기일이 정해졌다. 그런데 우선(선순위)채권과 절차비용을 변제하면 남는 금액이 없다고 인정될 때 경매 취소가 될 수가 있다고 한다. 경매 취소가 되면 우선채권에 주택 임차보증금도 포함될까?

경매가 신청되면 법원의 명령으로 감정평가사는 해당 주택에 대한 감정평가액을 측정한다. 여기서 측정된 금액은 통상적으로 최저매각가격으로 정해지고 이후 법원은 최저매각가격과 해당 부동산의 등기부 등본 내용을 확인하여 우선채권 금액의 합계액을 비교한다. 금액을 비교해 경매가 진행되었을 때 경매 신청자에게 배당할 돈이 없을 것으로 판단될 경우 법원은 '남을 가망이 없다는 취지의 통지서'를 경매 채권자에게 보내게 된다. 해당 통지서는 '1주 안에 압류채권자의 매수 신청 및 보증 제공이 없는 경우에는 경매 절차를 취소한다'는 문구를 기재하고 있으며 위와 같은 통지서를 받게 되면 대부분의 경매 신청자는 경매 절차를 포기하게 된다.

민사집행법 제102조에'법원은 최저매각가격으로 압류 채권자의 채권에 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차 비용을 변제하면 남을 것이 없겠다고 인정한 때에는 압류채권자에게 이를 통지하여, 압류 채권자가 우선채권을 넘는 가격으로 매수하는 자가 없을 때는 스스로 매수할 것을 신청하고 충분한 보증을 제공하지 아니하면 경매 절차를 취소하여야 한다'고 규정되어 있는데, 이를「남을 가망이 없을 경우의 경매취소(실무상 무잉여 경매취소라고 함)」라고 한다.

같은 법 제268조에 의하면 위 규정은 '부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매 절차에도 준용한다'라고 되어 있다.

법률에 위 무잉여 경매 취소 규정을 둔 이유는, 무익한 경매를 방지하고 의사에 반하여 투자 회수를 강요당하는 우선 채권자 또는 압류 채권자(경매 신청자)를 보호하기 위함이고, 또한 위 조항이 적용되는 실무상 대부분은 경매 절차의 시초부터 최저매각가격이 우선채권에 미달할 때 혹은 새매각에서 최저매각가격을 저감한 결과 우선채권에 미달할 때이다.

위 우선채권(선순위 채권)이란 압류 채권자 즉 경매 신청자의 채권에 우선하여 매각대금(경매 대금)에서 변제받게 될 채권을 말한다. 우선채권의 범위로는, 선순위(근)저당권의 피담보채권과 배당요구한 최선순위전세권의 전세금, 선순위 가등기 담보권의 피담보채권, 국세 등의 공과금, 배당 요구한 임금과 퇴직금, 재해보상금, 배당 요구한 소액 또는 확정일자의 주택(상가)임차보증금 등이 있다.

따라서, 위 사례의 경우 ‘압류 채권자의 채권에 우선하는 부동산의 모든 부담’에는 경매 신청자에 우선하는 주택임차인의 임차보증금도 포함된다.

위 사례는 채권자가 채무자 소유의 주택 등 부동산에 대해서 근저당권을 근거로 한 임의경매나 판결 등에 의한 강제 경매를 신청하기 전에 반드시 검토해야 할 사항이다.