A는 B 소유의 주택을 보증금 1억 원에 임대차기간 2년으로 임차하여 입주와 전입신고, 확정일자까지 받아 두었다. 그 후 위 주택에 설정액 1억 원의 근저당권설정등기가 되어 있어 불안한 마음에 B의 협조로 위 임대계약을 근거로 전세권설정등기까지 마쳤다. 만약 위 주택이 경매된다면 A는 주택임차권과 전세권 중 어느 것에 의하여 보호를 받을 수 있나?

임대차보호법 제3조 제1항에 '임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 다음 날부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다.' 라고 하여 대항력 있는 주택임차인의 권리를 규정하고 있고, 동법 제3조의 제2항에는 '위 대항력 요건과 임대차계약증서상의 확정일자 갖춘 임차인은 「민사집행법」에 따른 경매 또는 「국세징수법」에 따른 공매를 할 때에 임차주택(대지 포함)의 환가대금에서 후순위권리자나 그 밖의 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다' 라고 하여 우선변제권을 가진 주택임차인의 권리를 규정하고 있다.

따라서, A의 전세권설정등기는 근저당권설정등기의 후순위로서 말소가 되나, 임차인 지위의 대항력을 상실하지 아니하여 주택임차권을 보호받을 수가 있기에 임차보증금 전액을 반환받을 때까지 매수인에게 임차주택의 명도를 거부할 수가 있다.

임대계약을 체결한 임차인은 자신의 임차인 지위를 강화하기 위한 목적으로 전세권설정계약서를 작성하고 전세권설정등기까지도 할 수 있다. 실제로 이러한 2중 법적 안전조치를 하는 임차인들이 종종 있다.

그러나 임대계약을 체결한 이후 근저당권설정등기가 없는 상태에서 전세권등기를 해야만 효과가 있다. 만약 계약한 주택이 경매에 낙찰되면 전세권등기는 말소가 되기 때문에 전세권설정 등기는 효과가 없게 된다.

그러므로 주택을 임차할 때는 가급적 금융기관의 근저당권등기보다 먼저 임대계약을 체결하여 1순위로 입주 및 전입신고를 하고 확정일자까지 받아 놓아서 확실하게 임차보증금채권을 확보하는 것이 좋다.